Rechtsanwalt Schabbeck referiert bei den Handwerksjunioren Rhein-Neckar-Odenwald

Zur Kündigung des „Low Performers“

Auf Einladung des Vorstands der Handwerksjunioren Rhein-Neckar e.V. referierte Rechtsanwalt Schabbeck vor den Mitgliedern der Handwerksjunioren über die Möglichkeiten der Kündigung des sogenannten „Low Performers“.

Dabei handelt es sich bei Low Performern nach der allgemeinen Definition um „Mitarbeiter, die nicht die Leistungen bringen, die ihr Unternehmen von Ihnen erwartet“ (Definition nach Manager Magazin). Spiegel Online fasst zusammen:

„Faule Kollegen, neudeutsch ‚Low Performer‘ genannt, können eine große Last sein.“

Zu Beginn stellte Rechtsanwalt Schabbeck klar, dass es sich bei der Überprüfung der Arbeitsleistung der einzelnen Mitarbeiter um eine zentrale Aufgabe des Vorgesetzten handelt. Denn wann immer Ungleichheiten in der Leistung akzeptiert werden, kann es einerseits zu Missstimmungen in der Belegschaft kommen, zum anderen führt es zu einer erhöhten Belastung der verbleibenden Mitarbeiter, die ihre Leistung ordnungsgemäß erbringen. Dauerhaft kann es sich kein Unternehmen leisten, Mitarbeiter mitzuführen, die eine zu geringe Arbeitsleistung erbringen. Die Kündigung von Low Performern hat also nichts mit „hire and fire“ zu tun, sondern stellt vielmehr eine Verpflichtung dar, die der Unternehmer auch gegenüber seinen Mitarbeitern hat.

Dabei muss es allerdings nicht immer gleich zur Kündigung kommen. Vor jeder arbeitsrechtlichen Maßnahme wegen Leistungsminderung muss die Frage stehen, wieso die Leistung des Mitarbeiters gemindert ist. Dabei stellte Rechtsanwalt Schabbeck drei Gruppen zusammen.

·     Zum einen kommen Low Performer-Konstellationen dann zustande, wenn die Arbeitswelt des Mitarbeiters sich geändert hat und dieser den Änderungen nicht folgen kann. Solche Leistungsänderungen können beispielsweise im Anforderungsprofil des Mitarbeiters selbst liegen. So ist es möglich, dass durch eine weitere Technisierung der Mitarbeiter die Leistung einfach nicht mehr erbringen kann, da ihm die entsprechende Weiterbildung fehlt. Eine andere Möglichkeit besteht darin, dass ein Mitarbeiter sein soziales Umfeld im Unternehmen verloren hat und sich deswegen nicht mehr so wohl im Unternehmen fühlt wie früher.

·     Eine andere Möglichkeit für den Abfall der Leistung eines Mitarbeiters ist beispielsweise ein geändertes Umfeld. Hierzu würden Dinge gehören wie die Heirat und die Gründung einer Familie, die oft den Leistungsmittelpunkt des Mitarbeiters von der Arbeit in die Familie verlegt. Eine andere alternative Möglichkeit ist beispielsweise eine entsprechende Erkrankung.

·     Schließlich müssen sich Unternehmer von Zeit zu Zeit auch an die eigene Nase greifen. So können falsche Personalentscheidungen in der Vergangenheit Grund für den Abfall von Leistungen gewesen sein. Dies kann grundsätzlich eine verfehlte Einstellung gewesen sein. Es kann allerdings auch zu Motivationsverlusten im Laufe des Arbeitslebens kommen, da beispielsweise Mitarbeitern die von ihnen gewünschten Entwicklungsperspektiven nicht gegeben werden oder sie schlichtweg zu wenig Feedback erhalten.

In einer ersten Stufe ist es dementsprechend wichtig herauszufinden, welches die Ursache für die Schlechtleistung des Mitarbeiters ist. Findet man diese Ursache, so muss diese zunächst abgestellt werden. Findet man die Ursache nicht oder kann man die Ursache entsprechend nicht abstellen, so hat man bereits den ersten Schritt zur geglückten Kündigung des Low Performers erbracht. Denn die Kündigung eines Mitarbeiters ist immer die Ultima Ratio. Die Rechtsprechung verlangt bei der Überprüfung einer Kündigung immer festzustellen, ob hier andere Möglichkeiten geprüft worden sind.

In einer nächsten Stufe ist dann zu prüfen, ob der Unternehmer in der Kündigung beschränkt ist oder aber ob die Kündigung „einfach so“ ausgesprochen werden muss. Denn was viele Unternehmer nicht wissen: einen Kündigungsgrund braucht man nicht immer. Man braucht ihn nur dann, wenn gewisse gesetzliche Voraussetzungen erfüllt sind. Gerade bei Handwerksunternehmen ist dies häufig nicht der Fall. Die üblichen Hindernisgründe für eine Kündigung sind:

·     das Kündigungsschutzgesetz,

·     eine Schwerbehinderung des Mitarbeiters,

·     Arbeits- oder Tarifverträge

·     oder eine besondere Tätigkeit des Mitarbeiters im Betriebsrat oder in einem sonstigen Ehrenamt.

Der häufigste Grund für die Hinderung einer Kündigung ist das Kündigungsschutzgesetz. Das Kündigungsschutzgesetz greift in den typischen und relevanten Fällen allerdings erst, wenn das Unternehmen mehr als 10 Mitarbeiter hat. Dabei – und dies wird häufig vergessen – zählen alle Mitarbeiter des Unternehmens, auch 450-Euro-Kräfte, mit. Dabei sind gerade die 450-Euro-Kräfte eine häufige Falle. Sie zählen nämlich nach den Vorschriften des Kündigungsschutzgesetzes mit einer halben Stelle. Zwei 450-Euro-Kräfte als Reinigungskräfte entsprechen also einem vollen Mitarbeiter in der Zählweise des Kündigungsschutzgesetzes. Daneben gelten Mitarbeiter mit bis zu 30 Wochenstunden als 0,75 und alle anderen als 1 Arbeitskraft. Die mindestens zehn Arbeitskräfte sind also schneller erreicht als gedacht.

Hinzu kommt, dass verschiedene Betriebsstellen dann als ein Betrieb im Sinne des Kündigungsschutzgesetzes gelten, wenn sie eine gemeinsame Führung haben. Dies wird beispielsweise daran festgemacht, ob Personal zwischen den Betriebsstätten getauscht wird oder aber die Betriebe aus einer Position verwaltet werden.

Ist das Kündigungsschutzgesetz anwendbar, so muss ein Kündigungsgrund gefunden werden. Die Gründe werden in drei Kategorien eingeteilt: Es handelt sich zum einen um die betriebsbedingten Kündigungsgründe, die personenbedingten Kündigungsgründe und letztlich die verhaltensbedingten Kündigungsgründe.

Während die betriebsbedingte Kündigung den Kündigungsgrund im Betrieb sieht, sind sowohl die personenbedingten als auch die verhaltensbedingten Kündigungsgründe solche, die mit der Person zusammenhängen und dementsprechend die Low Performer-Kündigung begründen können.

Dabei ist die personenbedingte Kündigung dann möglich, wenn die Leistung des Mitarbeiters ein Drittel niedriger ist als die der Kollegen oder aber beispielsweise eine deutlich höhere Fehlerquote festzustellen ist oder eine Grundkompetenz fehlt. Gerade bei Bauhandwerkern, die häufig im Einheitspreisvertrag tätig sind, wird die niedrigere Leistung leichter festzustellen sein, als dies bei Büromitarbeitern der Fall ist. Im Einzelfall muss in dem Bereich der Prüfung der Leistungsminderung mit großer Akribie geforscht werden und eine entsprechende Argumentation geführt werden, die auch einer gerichtlichen Überprüfung standhält.

Die andere Möglichkeit für die Kündigung bei Leistungsminderung ist die Kündigung wegen Krankheit. Entgegen einer häufig angetroffenen Meinung ist es nämlich so, dass auch wegen Krankheit gekündigt werden kann. An eine krankheitsbedingte Kündigung kann bei einer Vielzahl von Kurzerkrankungen dann gedacht werden, wenn in zwei Jahren sechs Wochen Entgeltfortzahlung geleistet werden musste.

Liegt einer der beiden Gründe – entweder Leistungsminderung oder häufige Krankheit – vor, so muss im Rahmen einer weiteren Prüfung festgestellt werden, dass nicht davon auszugehen ist, dass sich der Zustand in der Zukunft verbessert, keine milderen Maßnahmen möglich sind und eine erhebliche Beeinträchtigung des Arbeitgebers vorliegt.

Die milderen Maßnahmen sind typischerweise schon erfüllt, wenn man – wie zu Beginn des Vortrags dargestellt – korrekt prüft, woher die Leistungsminderung stammt und Abhilfe zu schaffen versucht hat. Dies entspricht – wie dort bereits gesagt – genau den Voraussetzungen der Kündigung.

Die zweite Gruppe der Kündigungen ist die verhaltensbedingte Kündigung.

Bei der typischen Arbeitseinstellung eines Low Performers ist es häufig so, dass dieser aufgrund seiner besonderen Einstellung zur Arbeit Gründe für eine verhaltensbedingte Kündigung schafft. Gerade der Aspekt der „Selbstbedienung“ beim Arbeitgeber schafft hier offene Flanken.

So sind typische Kündigungsgründe der Diebstahl auch von geringfügigen Sachen, wie Büromaterial etc., die übermäßige Nutzung des Internets während der Arbeit (wenn dies entsprechend vertraglich geregelt ist), das zu späte oder gar nicht Abgeben von Krankmeldungen, häufiges Zuspätkommen, auch in geringer Zeit, das „Drücken“ um „Drecksarbeit“ oder das Nichtausstechen beim Gang zum Rauchen, etc. Häufig ist ein abgelehnter Urlaub ein Grund für eine Krankmeldung. All dies sind Gründe, die eine arbeitgeberseitige Kündigung fassen können.

Dabei gilt, je niedriger die Intensität eines Verstoßes desto häufiger muss vorher abgemahnt werden. Bei hoher Intensität des Verstoßes oder vor allem immer dann, wenn es um das Eigentum des Arbeitgebers geht, sei es die Wegnahme von Dingen aus dem Büro, ist die Rechtsprechung mit fristlosen Kündigungen sehr hart. Dementsprechend sollten derartige Vorlagen, die vonseiten des Arbeitnehmers gegeben werden, auch genutzt werden.

Als außerordentlicher fristloser Kündigungsgrund reicht in der Regel aus:

·     Arbeitszeitbetrug, auch Gleitzeitmanipulation,

·     genesungswidriges Verhalten,

·     das Androhen einer Krankheit,

·     Diebstahl.

Abmahnungen setzen in der Regel voraus:

·     unentschuldigtes Fehlen,

·     knappes Zuspätkommen.

Insofern gilt, dass gerade bei all dem, was Krankheit angeht, es sich lohnen kann, auch Ermittlungen im privaten Umfeld des Mitarbeiters anzustellen.

Im Zweifel gilt im Übrigen auch, dass ein Ende mit Schrecken besser ist als ein Schrecken ohne Ende. Von Zeit zu Zeit kann es sich empfehlen, auch eine Kündigung auszusprechen und diese als Basis für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer Abfindung zu verwenden).

Dies kann immer noch günstiger sein, als die vorbezeichneten Risiken für das eigene Unternehmen hinzunehmen, nämlich die, dass die gesamte Belegschaft unter dem Low Performer leidet und so alle schlechtere Leistungen erbringen.

Am Monatsersten war die Geschäftsführung des Bauunternehmens überrascht und geschockt: Die Internet- und Telefonleitung war nicht nutzbar. Die Firma ist jedoch auf Telefon, Fax und E-Mail mit ihrer gesamten Geschäftskommunikation auf einen funktionierenden Anschluss angewiesen. Doch nicht ein technischer Defekt war schuld daran, sondern die Vertragsabteilung des Telekommunikationsanbieters. Diese behauptete, eine Kündigung seitens der Mandantschaft erhalten zu haben, die diese jedoch nicht ausgesprochen hat.

Als alles Bitten nichts half und nicht einmal eine Rufumleitung eingerichtet wurde, musste der Anbieter mit einstweiliger Verfügung des Amtsgerichts Ludwigshafen zur Wiederaufschaltung des Anschlusses gezwungen werden. Immerhin dies setzte der Anbieter innerhalb von wenigen Stunden um. So konnte der Ausfall immerhin auf eine Woche begrenzt werden. Schadensersatz hierfür wird Gegenstand eines weiteren Prozesses sein müssen.